ناقشت رسالة ماجستير في كلية القانون (القانون الواجب التطبيق على عقد التأمين البحري - دراسة مقارنة)، للطالب أمير اشكح عبد علي، بإشراف الدكتور فراس كريم شيعان.
بينت الرسالة أن عقد التأمين البحري يحظى بأهمية على المستوى الدولي كونه من عقود التجارة ذات البعد الدولي ومن العقود النموذجية, يربط ما بين طرفين المؤمن والمؤمن له ويرتب التزامات متبادلة لكل منهما, ويثير هذا العقد اشكالية تتمثل بالقانون الواجب التطبيق عليه وما يعتري هذا التحديد من صعوبة خاصة إذا كان ضمنيا, فلا يثار إشكال اذا ما كان هذا التحديد صريحا كونه يمثل قانون الإرادة, مع مراعاة القيود الخاصة بهذا الاختيار وأهمها أن تكون صلة بين العقد والقانون المتفق عليه بين الأطراف.
وأوضحت الرسالة أن الإشكالية غالبا ما ترافق التحديد الضمني للقانون الذي يحكم العقد مما يستدعي تدخل القضاء للبحث عن هذا القانون من خلال ظروف التعاقد وما يتمتع به القاضي من سلطة تقديرية, هذا من جهة ومدى تأثير صفة الاذعان على هذا التحديد كونها تؤثر بشكل أو بآخر على هذا التحديد وتتجلى هذه الصفة في البنود الخاصة بتحديد القانون الواجب التطبيق (تنازع القوانين) وتحديد المحكمة المختصة لنظر النزاعات المتعلقة بهذا العقد (تنازع الاختصاص القضائي) وبالتالي تلعب القواعد العامة الواردة في القانون الداخلي دوراً في رفع الشروط التعسفية الواردة في هذا العقد أو تعديلها بما يكفل رفع هذا التعسف، وكون أن هذه القاعدة واردة في قانون داخلي إلا أن لها قابلية على حل هذا التنازع الذي قد يظهر بالعقود الدولية بشكل عام وعقد التامين البحري بشكل خاص, كما يؤثر النظام العام على تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد كون أن تأثيره مزدوج الجانب فهو يعمل على تعطيل القانون الواجب التطبيق كونه يتعارض مع النظام العام لدولة القاضي, وجلب الاختصاص لقانون اخر وغالبا ما يكون هو قانون القاضي, أي تتعطل قاعدة الاسناد وتحل محلها قاعدة موضوعية في القانون المختص.
وأوصت الدراسة بأن يضع المشرع العراقي تشريعا خاصا يجمع في طياته قواعد القانون الدولي الخاص بدلا من بقاء هذه القواعد مبعثرة ومتناثرة بين فروع القانون المختلفة، مع الأخذ بالحسبان التطورات التشريعية الحديثة وصدور تشريع خاص بعقد التأمين البحري لأن قانون التجارة البحري العثماني لعام (1863) لم يعد متمشياً مع التطور التشريعي وعاجزاً عن اللحاق بمستجدات التجارة الدولية البحرية.
بينت الرسالة أن عقد التأمين البحري يحظى بأهمية على المستوى الدولي كونه من عقود التجارة ذات البعد الدولي ومن العقود النموذجية, يربط ما بين طرفين المؤمن والمؤمن له ويرتب التزامات متبادلة لكل منهما, ويثير هذا العقد اشكالية تتمثل بالقانون الواجب التطبيق عليه وما يعتري هذا التحديد من صعوبة خاصة إذا كان ضمنيا, فلا يثار إشكال اذا ما كان هذا التحديد صريحا كونه يمثل قانون الإرادة, مع مراعاة القيود الخاصة بهذا الاختيار وأهمها أن تكون صلة بين العقد والقانون المتفق عليه بين الأطراف.
وأوضحت الرسالة أن الإشكالية غالبا ما ترافق التحديد الضمني للقانون الذي يحكم العقد مما يستدعي تدخل القضاء للبحث عن هذا القانون من خلال ظروف التعاقد وما يتمتع به القاضي من سلطة تقديرية, هذا من جهة ومدى تأثير صفة الاذعان على هذا التحديد كونها تؤثر بشكل أو بآخر على هذا التحديد وتتجلى هذه الصفة في البنود الخاصة بتحديد القانون الواجب التطبيق (تنازع القوانين) وتحديد المحكمة المختصة لنظر النزاعات المتعلقة بهذا العقد (تنازع الاختصاص القضائي) وبالتالي تلعب القواعد العامة الواردة في القانون الداخلي دوراً في رفع الشروط التعسفية الواردة في هذا العقد أو تعديلها بما يكفل رفع هذا التعسف، وكون أن هذه القاعدة واردة في قانون داخلي إلا أن لها قابلية على حل هذا التنازع الذي قد يظهر بالعقود الدولية بشكل عام وعقد التامين البحري بشكل خاص, كما يؤثر النظام العام على تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد كون أن تأثيره مزدوج الجانب فهو يعمل على تعطيل القانون الواجب التطبيق كونه يتعارض مع النظام العام لدولة القاضي, وجلب الاختصاص لقانون اخر وغالبا ما يكون هو قانون القاضي, أي تتعطل قاعدة الاسناد وتحل محلها قاعدة موضوعية في القانون المختص.
وأوصت الدراسة بأن يضع المشرع العراقي تشريعا خاصا يجمع في طياته قواعد القانون الدولي الخاص بدلا من بقاء هذه القواعد مبعثرة ومتناثرة بين فروع القانون المختلفة، مع الأخذ بالحسبان التطورات التشريعية الحديثة وصدور تشريع خاص بعقد التأمين البحري لأن قانون التجارة البحري العثماني لعام (1863) لم يعد متمشياً مع التطور التشريعي وعاجزاً عن اللحاق بمستجدات التجارة الدولية البحرية.
